Por Flávio Caetano de Paula Maimone
Vimos, recentemente, a triste e juridicamente equivocada decisão da maioria dos Ministros do STJ (Superior Tribunal de Justiça) tocante ao rol taxativo da ANS. Antes dessa decisão, o Judiciário reconhecia que não há na lei qualquer referência sobre uma obrigatoriedade de um procedimento estar ou não no rol da ANS.
O que se entendia – de forma acertada – é que o plano de saúde pode, com clareza e transparência, contratar coberturas para doenças, mas não lhe cabia escolher qual o tratamento, qual o procedimento seria o indicado para o paciente, justamente por essa escolha ser do binômio médico assistente e paciente. Ou seja, o médico do paciente que o atende é sobre quem recai a responsabilidade ética, civil e criminal para administrar o que entende mais adequado ao paciente.
Todavia, a decisão do STJ limita a atuação do médico, o enquadra para que sua escolha (mesmo que não seja necessariamente a melhor decisão ao paciente) esteja em uma tabela de procedimentos e tratamentos pré-estabelecidos (não por órgãos médicos, tampouco científicos) pelo Governo, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. As decisões de qualquer esfera de governo podem ter também parâmetros técnicos e científicos, mas inegavelmente se pautam por critérios políticos. Eis que a maioria do STJ decidiu submeter a cobertura de procedimentos a essa lógica, em detrimento da cobertura com base em análise do médico e decisão deste com o paciente.
Mas, como ficam os pacientes que vinham sendo atendidos (por exemplo, para tratamento contínuo) por planos de saúde em procedimentos não previstos no rol da ANS? São muitas as particularidades de caso a caso, porém acreditamos que podem se encaixar em três grandes grupos. O primeiro é aquele em que os procedimentos estão sendo concedidos por decisões ainda passíveis de recurso. Nesse caso, os planos de saúde ganharão força em seus argumentos para reformar essas decisões para interromper cobertura e, assim, o tratamento. O paciente pode se antecipar à negativa e pedir ao médico atestados que demonstrem evolução da saúde com o tratamento vigente declarando os riscos de eventual interrupção.
O segundo grande grupo é aquele em que há concessão de procedimentos com decisões que já não mais comportam recursos. Essa decisão está consolidada e, em tese, o paciente não sofrerá consequências da triste decisão do STJ.
Já o terceiro grande grupo é aquele que reúne consumidores que recebem tratamentos ou se submetem a procedimentos não previstos no rol da ANS, mas que os planos de saúde já vinham – sem nenhuma decisão judicial – oferecendo a cobertura, em respeito ao paciente e ao médico. Nesses casos, a interrupção de cobertura pode configurar um claro comportamento contraditório.
E, como comportamento contraditório, haveria uma violação da boa-fé objetiva, da qual nascem deveres de comportamentos não contraditórios. No Direito, há a chamada vedação de comportamentos contraditórios, representada pelo princípio venire contra factum proprium (exatamente essa proibição de comportamentos contraditórios). Assim, salvo se o STJ encontrar alguma justificativa para permitir que planos de saúde tenham comportamentos destoantes da boa-fé objetiva, os pacientes desse terceiro grande grupo tendem a continuar a receber os procedimentos, pois uma interrupção seria uma adoção de comportamentos contraditórios, vedada pelo ordenamento jurídico.
Flávio Caetano de Paula Maimone
Advogado especialista em Direito do Consumidor, sócio do Escritório de advocacia e consultoria Caetano de Paula & Spigai | Doutorando e Mestre em Direito Negocial com ênfase em Responsabilidade Civil na Universidade Estadual de Londrina (UEL). Diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Associado Titular do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). Professor convidado de Pós Graduação em Direito Empresarial da UEL. Autor do livro “Responsabilidade civil na LGPD: efetividade na proteção de dados pessoais”. Instagram: @flaviohcpaula
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