Por Antônio Baccarin, advogado e professor emérito da UEL
O direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público é tema de grande importância e deve ser do conhecimento de todo cidadão, por diversas razões.
Primeiro, porque o setor público – União, Estados, Municípios e Distrito Federal e seus respectivos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário –, é, disparadamente, o maior empregador do País.
Segundo, porque a quantidade de cargos a serem preenchidos traz para a sociedade uma imensa expectativa por parte dos que estão em busca do emprego capaz de lhe dar a sonhada estabilidade financeira e social.
Terceiro, porque aquele que conseguiu aprovação em concurso público, em geral, desconhece o direito de reivindicar sua nomeação.
Note-se que há em relação ao concursado, diferentes situações a partir das quais emerge o direito à nomeação, dentre as quais destacamos:
a) direito à nomeação em vaga ofertada dentro do edital. Trata-se de direito incontroverso do aprovado em concurso. A doutrina e a jurisprudência (inclusive do STJ e do STF) reconhecem esse direito. A respeito, o Ministro Gilmar Mendes afirma em decisão proferida pelo STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursado aprovado, e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”.
b) Quando surgirem novas vagas (fora daquelas consignadas no edital), ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, comprovada a preterição de candidatos nele aprovados. Registre-se que a simples abertura de um novo concurso durante a vigência do anterior não caracteriza preterição.
c) Se houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF). Esta ocorrência se revela como uma das mais graves lesões ao direito do concursado à nomeação. Há preterição do candidato aprovado quando, por exemplo, a Administração contrata terceirizados para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo ofertado em concurso.
Em síntese, está pacificado o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, inclusive com base no inciso IV do art. 37, da Constituição Federal, quando:
a) o candidato for aprovado para as vagas ofertadas no edital;
b) o candidato aprovado for preterido face a inobservância da ordem de classificação;
c) do surgimento de vagas novas para os cargos em que o candidato está aprovado e o mesmo for preterido (por exemplo, com terceirização de vaga a que tem direito).
Em tais hipóteses, caso o concursado não seja nomeado, deverá procurar um advogado especializado na área pública, para ingressar com ação judicial e, assim, buscar pela efetivação de seu direito à nomeação para o cargo.
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